Sobre Aviso Prévio não há incidência de INSS

Caros amigos leitores,

Nesta semana, trago um assunto que vem sendo bastante divergente no meio jurídico, onde os profissionais do direito, principalmente advogados empresariais, buscam consolidar os seus posicionamentos com o intuito de salvaguardar as cargas tributárias de seus clientes.

Em recente decisão, o TRT da Terceira Região, reconheceu que o INSS não deverá incidir sobre o pagamento de Aviso Prévio.

Veja-se que o fato de o período de Aviso Prévio ser computado no tempo de serviço não torna o benefício passível de incidência de contribuições previdenciárias, já que essa parcela paga em virtude de demissão não se ajusta ao conceito de salário-de-contribuição.

Diante este entendimento, o desembargador federal Johonsom di Salvo da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região confirmou a decisão de primeira instância que reconheceu a legitimidade do Sindicato das Indústrias de Beneficiamento e Transformação de Vidros e Cristais  Planos do Estado de São Paulo (Sinbevidros) para propor ação questionando assuntos tributários.

De acordo com o processo, o Sindicato interpôs Mandado de Segurança coletivo pedindo que a União deixasse de exigir o recolhimento de contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado a cargo das empresas filiadas ao sindicato. Sustentou que o recolhimento de contribuição previdenciária a título de aviso prévio indenizado é indevido, por se tratar de verba indenizatória e não remuneratória.

Acrescenta, ainda, a inconstitucionalidade do Decreto 6.727/2009, que revogou a alínea I, inciso V, 9º, do artigo 214, do Decreto 3.048/99, que dispunha que o aviso prévio indenizado não integrava o salário de contribuição.

Em contraponto, a União alegou a ilegitimidade ativa do sindicato para impetração de Mandado de Segurança coletivo visando discutir questões tributárias e, no mérito, requereu a reforma da sentença que reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.

Em primeira e segunda instância, ficou entendido que o Sindicato tem legitimidade para propor ação coletiva a favor de seus filiados. Essa legitimidade está garantida no artigo 5º, LXX, "b", da Constituição. Tal dispositivo não se refere a sindicatos, mas a organizações sindicais, entre os quais estão as federações. "A interpretação desse dispositivo não pode ser restritiva, pois outorgou aos sindicatos e entidades congêneres a legitimidade para a propositura de Mandado de Segurança coletivo, ampliando o rol dos legitimados para tal ação constitucional e expandindo a proteção dos direitos e garantias individuais", disse o desembargador Johonsom di Salvo.

O desembargador explica que o chamado "aviso prévio indenizado" corresponde ao pagamento do equivalente a 30 dias trabalhados, feita pelo empregador quando decide unilateralmente demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio. Desse pagamento resulta também a projeção de 1/12 (um doze) avos de 13º salário indenizado e 1/12 avos de férias indenizadas previsto em lei, salvo maiores números de dias de aviso e de avos que possam estar assegurados por conta da convenção coletiva de trabalho.

"O pagamento dessa verba não corresponde a qualquer prestação laboral, pelo contrário, é paga justamente para que o trabalhador não cumpra o aviso prévio normal, ou seja, o empregador não deseja a presença do empregado no recinto de trabalho", sustentou o desembargador em sua decisão.

Johonsom di Salvo arremata dizendo que "se a Constituição somente permite que o custeio da Seguridade Social tenha como uma das bases a tributação sobre as remunerações serviços realizados, não há espaço para um decreto ultrapassar os rigores da lei que estabelece as tais bases de cálculo a fim de fazer incidir a tributação sobre um valor pago ao empregado justamente para que ele "não trabalhe", correspondente a dispensa aos 30 dias de trabalho sob o regime do aviso prévio".

Diante do exposto, o conceito de "rendimento é incompatível com o de indenização, pois esta nada mais é do que a reposição de uma perda, sem qualquer ganho (no caso a perda do emprego), enquanto que por rendimento entende-se a obtenção de um acréscimo patrimonial", finalizou o desembargador.

Com esta decisão, o desembargador vem confirmando a tese de que esta contribuição previdenciária não trará contraprestação ao trabalhador, por parte do INSS, vez que não estará trabalhando.

Justa a sua decisão, visto que trata-se de verba indenizatória por parte do empregador e não há prestação de serviços por parte do empregado, não havendo proteção a ser dada a este, pois não estará trabalhando.  Se a contribuição previdenciária tem o cunho de proteger o trabalhador em eventual acidente, doença, morte, etc, qual a razão de contribuir se não haverá prestação de serviços?

Portanto, concordo com o posicionamento do desembargador e acredito que este será o rumo das futuras decisões!

E você, o que pensa a respeito?

Abraços e bons estudos!!!!

Junior

Souza Cruz não pode mais contratar trabalhadores como "provadores de cigarro"

Caros amigos,

transcrevo, abaixo, a recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho, colhida em seu sítio eletrônico.

A matéria, além de ser atualíssima, possui relação direta com a Ambiência Laboral, bem como com a Saúde e Segurança do trabalhador, tema que vai de encontro com minha especialização.

Vejam como tem crescido esta preocupação no meio jurídico, onde os nobres julgadores vem declinando seus entendimentos no sentido de proteger, cada dia mais, a integridade física e psicológica do trabalhador.

Empresas que se preparem em adequar suas rotinas às normas Trabalhistas e Previdenciárias, levando em consideração todas as NR's pertinentes, caso contrário, estarão correndo sério risco de serem rejeitadas até mesmo pelos seus funcionários, consumidores de seus produtos, fornecedores, etc.

Abraços a todos e bons estudos!!!          

LEIAM ABAIXO A NOTÍCIA

"A Souza Cruz, fabricante nacional de tabaco, não poderá mais contratar empregados para realizar testes de cigarros. Assim decidiu a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao negar provimento ao recurso de revista da empresa. A ação foi proposta pelo Ministério Público do Trabalho da 1ª Região (RJ) a partir de uma entrevista concedida por um ex-empregado empresa que cobrou na justiça comum indenização pelos sérios problemas de saúde adquiridos em vários anos como “provador de cigarros”.

Segundo o depoimento do ex-provador, a Souza Cruz, com o objetivo de fazer o controle de qualidade de seus produtos, mantinha um projeto chamado “Painel de Fumo”, no qual pessoas, em uma sala, testavam os cigarros produzidos pela empresa e pela concorrência, sem nenhuma proteção.

Diante disso, o MPT requereu à Justiça do Trabalho que a empresa fosse condenada a não mais contratar pessoas para a função de provadores de cigarros, sob pena de multa no valor de R$ 10 mil, por trabalhador. Requereu, ainda, a manutenção e a garantia, a cada um dos trabalhadores que realizaram os testes, tratamento hospitalar e antitabagista e, por trinta anos, a realização de exames médicos. Por fim, pediu o pagamento de indenização de um milhão de reais por danos aos interesses difusos e coletivos dos trabalhadores, a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).

Ao analisar a ação civil pública, a Vara do trabalho condenou a Souza Cruz a todas as obrigações de fazer e não fazer requeridas pelo Ministério Público: deixar de contratar provadores, prestar assistência médica a esses trabalhadores e pagar indenização de um milhão por danos difusos e coletivos.

Inconformada com a sentença, a empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ). Alegou que os empregados que se submeteram ao serviço, todos fumantes, o fizeram por espontânea vontade, bem como alegou não haver prova de nenhum dano à saúde dos trabalhadores relacionada à função de provadores. A Souza Cruz ainda ressaltou que essa atividade não seria ilegal.

O TRT, entretanto, manteve a decisão. Para o Regional, essa atividade da empresa afronta o direito à saúde e à vida dos trabalhadores. O acórdão do TRT considerou que, nesse caso, os princípios basilares da saúde e da vida digna se sobrepõem aos argumentos trazidos pela empresa quanto ao respeito à livre iniciativa e da livre atividade econômica. Ressaltou, ainda, que os danos não dizem respeito somente aos empregados provadores, mas sim a toda coletividade que se vê prejudicada pela produção e comercialização de uma droga. A Souza Cruz, então, interpôs recurso de revista ao TST, reforçando suas teses e se insurgindo contra o deferimento da indenização e ao valor por dano moral coletivo.

O relator do recurso na Sétima Turma do TST, ministro Pedro Paulo Manus, entendeu que a empresa, ao se utilizar de pessoas com o objetivo de aferir a qualidade do produto por ela produzido, o fez em afronta à proteção do trabalhador. Segundo o ministro, a empresa deverá valer-se de novo método para a mensuração do produto, pois a vida e a saúde do trabalhador devem sempre prevalecer. “No confronto com o princípio da livre iniciativa privada, prepondera o direito fundamental à saúde”, destacou.

Quanto à indenização por danos morais coletivos, o relator conclui que a reparação de R$ 1 milhão, além de excessiva, não traria resultado útil, uma vez que não beneficiaria diretamente os empregados que efetivamente trabalharam como provadores de cigarro. Pedro Paulo Manus destacou ainda que, numa eventual manifestação de doença decorrente da prova do fumo, o trabalhador já estará resguardado, uma vez que o MPT conseguiu que a empresa mantenha acompanhamento médico aos trabalhadores, por 30 anos. Assim, a Sétima Turma, ao seguir o voto do relator, decidiu, por maioria, manter a obrigação da Souza Cruz de não mais contratar provadores de cigarro e, por unanimidade, excluir da condenação a indenização por danos aos interesses difusos e coletivos aos trabalhadores. Vencido o Juiz convocado Flávio Portinho Sirângelo." RR-120300-89.2003.5.01.0015

Justiça do Trabalho também pode reconhecer Tempo Especial de Aposentadoria.

Olá Pessoal,

o assunto que discutiremos nessa semana, tange acerca da possibilidade da própria Justiça do Trabalho reconhecer o Tempo Especial de Aposentadoria.

O TRT vem sacramentando o seu entendimento, no sentido de que não é necessário propor uma demanda previdenciária para analisar o direito do trabalhador ao período especial, uma vez que tal questão está intimamente ligada ao trabalho em si, ao meio ambiente de trabalho, às funções exercidas na empresa, onde a Justiça do Trabalho é plenamente competente para julgar e decidir quanto ao tema.

Esse posicionamento avançado da Justiça do Trabalho traz uma facilidade aos ex-empregados, visto que não se faz necessário adentrar com outra demanda na Justiça Federal apenas para discutir acerca do Tempo Especial de Aposentadoria, levando anos e anos para ser analisado.

Sabemos que os responsáveis por elaborar os PPP's dos funcionários são direcionados a beneficiar a empresa, expedindo documentos que não são condizentes com a realidade do funcionário.

Me deparo constantemente com pessoas que trabalharam anos a fio em lugares insalubres ou periculosos e que tem direito ao período Especial de Aposentadoria, porém no momento em que vamos analisar sua documentação (PPP), está descrito pela empresa que "Os EPI's eram eficazes", que "o funcionário não ficava exposto ao ambiente insalubre", ou seja, diversas especificações completamente diferentes da realidade, que são colocadas única e exclusivamente com o intúito de salvaguardar as empresas dos possíveis danos causados na saúde do trabalhador.

Dessa forma, se fazia necessário adentrar com uma Ação Previdenciária para discutir acerca do tema, onde anos e anos eram perdidos.  Agora, com esse posicionamento do TRT, apenas com a demanda trabalhista já é possível discutir acerca deste direito, o que nos traz um avanço para os operadores do Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, pois os trabalhadores e nossos clientes, terão o seu direito reconhecido na esfera trabalhista que, digamos de passagem, é muito mais célere que a Justiça Federal.

Por derradeiro, acredito que com essa mudança, muitas pessoas conseguirão se aposentar mais rapidamente e com um benefício mais vantajoso, pois terão seus direitos reconhecidos na demanda trabalhista, o seu direito que sempre é negado pelo INSS e moroso na Justiça Federal.

Abaixo, relaciono a matéria divulgada quanto ao tema:

A Justiça do Trabalho é competente para julgar processo em que ex-empregados da Telemar Norte Leste S.A. solicitam o reconhecimento de tempo especial de aposentadoria por terem exercido atividades insalubres e de periculosidade no período em que prestaram serviço na empresa. A decisão é da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Embora a Constituição atribua à Justiça Federal a competência para julgar questões de natureza previdenciária (art. 109, I, da CF), a 7ª Turma entendeu que não era esse o caso, já que há interesse “nitidamente trabalhista, pois se destina à apuração do trabalho em ambiente nocivo”.

Os ex-empregados da Telemar ajuizaram ação na Justiça do Trabalho após a empresa se recusar a fornecer o formulário específico para informações sobre atividades exercidas em condições especiais com “as reais funções” desenvolvidas por eles.

No processo, alegam que, durante todo o contrato de emprego, trabalharam em contato permanente com energia elétrica, bem como com outros agentes insalubres. Portanto, em condições periculosas e insalubres. Embora a ação tenha sido ajuizada contra a Telemar, o INSS entrou no processo como assistente, pois entendeu ser parte interessada no caso.

Os ex-empregados conseguiram sair vitoriosos na Vara do Trabalho e no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, que julgou recurso contra a sentença. De acordo com o TRT, a ação é voltada plenamente para o ambiente do trabalho. Envolve a empresa e não o INSS, “que comparece como mero assistente, na forma do artigo 50 do CPC”. Assim, não existiria “dúvida acerca da competência desta Justiça do Trabalho”.

Inconformado, o INSS interpôs recurso ao Tribunal Superior do Trabalho alegando novamente incompetência da Justiça do Trabalho para analisar a questão. No entanto, o juiz convocado Flávio Portinho Sirangelo, relator na 7ª Turma, não acatou o recurso. Segundo ele, ficou “evidente que não se trata, no caso, de ação previdenciária”, até porque nada foi postulado “contra os interesses da autarquia da Previdência”.

Para o relator, a questão disposta na pretensão inicial tem origem no ambiente de trabalho, pois cuida da realidade funcional, para se “determinar à empresa o cumprimento da formalidade que lhe diz respeito, para que, munido desta documentação, possa o trabalhador pleitear junto ao órgão previdenciário estatal a averbação do tempo de serviço para o cálculo da aposentadoria especial”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

AIRR - 60741-19.2005.5.03.0132

Grande abraço a todos e bons estudos!!!

Junior