Os cuidados necessários com a terceirização de serviços nas empresas

Caros leitores,

Sabemos que a atividade-fim da empresa, aquela que é indispensável para o seu funcionamento, não pode ser terceirizada para autônomos, cooperados, pois devem ser exercidas exclusivamente por empregados. Esse é o entendimento dominante da Justiça do Trabalho. 

Por conta dos encargos de folha de pagamento, o alto custo de se manter os empregados, tem despertado o espírito “da falsa economia e redução de custos” que habita a mente de alguns administradores, que resolvem num passe de mágica demitir alguns empregados e recontratá-los através de contratos de prestação de serviços autônomos ou como pessoa jurídica. Isso ocorre em vários ramos do mercado de trabalho que necessita de mão de obra em demasia. Conheço empresas que dizem aos seus funcionários para abrir uma empresa de prestação de serviços de caminhão, apenas para realizar os transportes internos; outras convencem engenheiros a prestar serviço de forma autônoma, aumentando a sua remuneração; no setor de vendas a varejo, as distribuidoras de alimentos, demite o vendedor e  também estimula que ele seja vendedor autônomo, e por aí vai.

Os riscos dessas decisões de suposta redução de custo é algo iminente, haja vista que já está sacramentado pelo TST que se ficar caracterizada a terceirização de serviços exclusivos da empresa, o contrato de prestação de serviços é nulo de pleno direito, ficando caracterizado o vínculo empregatício, conforme previsão constante no art. 9º da CLT. Logo, se esse “prestador de serviços” desempenhar atividade continuada, exclusiva, recebendo os frutos para sua sobrevivência dessa relação e inserida na atividade-fim da empresa, os riscos desse trabalhador vir a reclamar seus direitos e ter ganho de causa, são muito altos e prováveis. As sentenças condenatórias se baseiam no art.3º e 9º, da CLT e consideram a manobra como fraude ao contrato de trabalho, condenando a empresa a pagar todo o período em que houve a prestação de serviços como se empregado fosse, direitos que somados geram altíssimas perdas, com detalhe, nem sempre a empresa que procede assim se programou para este imprevisto, ao invés disso, queimou o preço e disputou mercado. 

Vejamos o entendimento dos nossos Tribunais acerca do tema:

RELAÇÃO JURÍDICA MANTIDA ENTRE AS PARTES. A prestação de serviços em atividades permanentes da empresa, por meio de empresa constituída para tal fim, revela tentativa de fraude aos direitos trabalhistas, em especial quando reconhecido o vínculo pelo próprio empregador, com a posterior anotação da CTPS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Espécie em que não configurada qualquer das hipóteses versadas pelo artigo 17 do CPC, razão pela indefere-se o requerimento de aplicação de pena de litigância de má-fé à reclamada.  (TRT – 4ª Rg., RO nº 01287-2003-025-04-00-0, Rel. Des. Beatriz Renck, DJ 12.12.2006).

CONTRATAÇÃO DE TRABALHO TÉCNICO MEDIANTE CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PROVA DA FRAUDE VISANDO A ESCAPAR DE ENCARGOS SOCIAIS REEXAME DA PROVA VEDADO PELA SÚMULA NO 126 DO TST.

1.                  A contratação de serviços personalíssimos mediante pessoa jurídica é, em princípio, admissível como negócio jurídico, especialmente para trabalhos de caráter intelectual e artístico, desde que regularmente formada a pessoa jurídica, integrada por mais de uma pessoa, constituindo sociedade, de modo a descaracterizar a adoção da fórmula como meio de fraudar a legislação trabalhista, onde a pessoa jurídica é apenas a roupagem de que se reveste o trabalhador, por induzimento da empresa, para poder ser contratado com a redução de encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais.

2.                  Constatada a pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade na prestação dos serviços, a desconsideração da pessoa jurídica é a conseqüência jurídica, para se reconhecer típica relação de emprego, nos termos dos arts. 3º e 9º da CLT.

3.                  In casu, a prova dos autos apontou para a existência de efetiva fraude na contratação por pessoa jurídica, já que constituída após o início da prestação dos serviços e sem que se juntasse aos autos o contrato firmado para a referida prestação de serviços, o que deixa às claras a irregularidade da contratação.

Nesses termos, constatada a fraude com base na prova, não há que se falar em violação dos dispositivos legais e constitucionais apontados como violados (CF, art. 5º, XXXVI; CC, arts. 104 e 138; CLT, art. 468), já que não se admite reexame da prova em sede de recurso de revista, a teor da Súmula no 126 do TST.5. Ademais, se a contratação foi fraudulenta, conclui-se que o Reclamante tinha direito aos demais direitos trabalhistas que lhe foram negados, além da remuneração, não se podendo considerar a remuneração mais elevada como compensação pelo não pagamento do encargos sociais. Presentes os requisitos indispensáveis à caracterização da relação de emprego, contidos nos artigos 2º e 3º da CLT, mantém-se a sentença. Recurso dos reclamados a que se nega provimento. (TRT – 4ª Rg. – 2ª T., RO nº 00884-2006-004-04-00-0, Rel. Juiz  Hugo Carlos Scheuermann, DJ 05.11.2007)

Vejamos que o artifício fraudulento utilizado pela empresa, com o intuito de mascarar o vínculo empregatício existente entre ela e o terceirizado, deve ser descaracterizado, visto que o prestador de serviços não age com autonomia, ficando todos os reflexos do vínculo caracterizados.

Portanto, o mais prudente, é que continuem todos como empregados, não terceirizando os serviços relacionados com a atividade-fim da empresa, e que se estudem outras formas de redução de custos, melhor otimização da produtividade, treinamento, planejamento estratégico da folha de pagamento, dos tributos e encargos sobre ela, para que a empresa cresça, tenha competitividade, mas dentro da lei.

Abraços a todos, bons estudos e excelentes resultados!!!

Junior

Mudanças no entendimento do TST afetarão as empresas!

Olá pessoal,

Em maio deste ano, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) fechou suas portas por uma semana para reavaliar sua jurisprudência. Ao voltar, anunciou uma série de alterações em seu posicionamento, entre elas, a reforma de nove súmulas e duas orientações jurisprudenciais. Como essas súmulas não têm força de lei, podem retroagir e ser aplicadas imediatamente aos casos em andamento, o que já vem ocorrendo. A possibilidade, no entanto, preocupa advogados, pois um dos efeitos das mudanças poderá ser um crescimento inesperada de processos judiciais contra empresas que, até então, aplicavam às suas relações de trabalho o entendimento consolidado pela própria Corte superior.

O caso mais preocupante, na visão de especialistas na área, trata do adicional de periculosidade. Desde 2002, estava consolidado no TST o entendimento, por súmula, de que as companhias poderiam pagar o adicional de forma proporcional aos funcionários que não estivessem todo o tempo expostos a riscos e desde que existisse previsão no acordo coletivo da categoria. Porém, os ministros reformaram a Súmula nº 364 que trazia esse entendimento e retiraram do texto a possibilidade. A partir de agora, todos os trabalhadores expostos devem receber um percentual de 30% a mais no salário. A alteração poderá afetar diretamente a folha de pagamentos de usinas, empresas de energia, postos de combustíveis, indústrias de produtos inflamáveis, entre outras. Além de anular convenções coletivas já firmadas sobre a questão por esses setores.

O cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 273, que estabelecia a jornada de operador de telemarketing de oito horas também pode trazer um grande impacto relativo a sua aplicação. Isso porque esses funcionários passam agora a ter jornada de seis horas. Ainda que a Justiça já tenha utilizado esse posicionamento em casos isolados, mesmo antes do cancelamento da orientação, fica a questão se esses empregados poderão pedir, em massa, as horas extras a partir da sexta hora pelos ultimos cinco anos.

Como essas situações não foram analisadas ainda, após a reformas dos textos, advogados de empresas estão receosos de como as mudanças serão aplicadas na prática. Para Túlio de Oliveira Massoni, do Amauri Mascaro Nascimento Advocacia Consultiva, já há jurisprudência do TST e até do Supremo Tribunal Federal (STF) pelo uso imediato das súmulas.

Em um dos julgados do TST, de 2000, os ministros deixam claro que a Seção Especializada em Dissídios Individuais 1 (SDI-1) - que uniformiza a jurisprudência - já consagrou a tese de que o princípio da irretroatividade das leis não se aplica a enunciados. Isso porque "enunciado não é lei e, dessa forma, não se aplica a ele a limitação temporal própria daquela, mesmo porque, constituindo a jurisprudência sedimentada do tribunal, indica que, antes de ser editado, já predominavam os precedentes no sentido do seu conteúdo, o que afasta a alegação de aplicação retroativa".

Nesse sentido, Massoni adianta que essa aplicação poderá gerar problemas para algumas companhias. "No caso dos acordos coletivos que previam o pagamento proporcional de adicional de periculosidade, por exemplo, o mais sensato seria considerar válidos os que já foram firmados, antes da alteração", afirma. Até porque as empresas seguiam súmula do próprio TST para firmar esses acordos. Segundo ele, porém, a tendência é que o TST já cancele essas cláusulas. A medida, por sua vez, poderá ocasionar um novo questionamento no Supremo, tendo como base a alegação da violação ao artigo 5º da Constituição, que trata da coisa julgada e do ato jurídico perfeito.

O advogado Luiz Marcelo de Góis, do Barbosa, Müssnich & Aragão (BM&A), que já foi consultado por um cliente do setor de petróleo, acredita que essa discussão poderá ser levada ao Supremo. Isso porque a própria Constituição, no inciso XXVI, do artigo 7º,trata da obediência aos acordos coletivos. "Isso cria uma insegurança sobre o que já foi praticado e deveria ser considerado válido", afirma. A situação ainda, segundo ele, deverá acarretar em impacto financeiro para essas empresas, que agora terão que pagar todo esse adicional a seus empregados, ressalta o advogado.

O mesmo deve ocorrer com a orientação jurisprudencial que trata da jornada dos operadores de telelemarketing, na opinião do advogado Túlio de Oliveira Massoni. "Tudo isso poderá gerar novas ações contra as empresas."

Ministros aplicam nova súmula

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) já começou a aplicar as súmulas aprovadas pelo Pleno no fim de maio. A 3ª Turma utilizou a nova redação da Súmula nº 331 para excluir a responsabilidade subsidiária da Petrobras em processo movido por um empregado de uma prestadora de serviço.

Na decisão, os ministros modificaram o julgamento do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 21ª Região, no Rio Grande do Norte, que condenou subsidiariamente a Petrobras a pagar os direitos trabalhistas de um empregado da Servimec Engenharia e Manutenção Industrial, seguindo a redação antiga da súmula.

O relator do caso, ministro Horácio de Senna Pires, afastou a responsabilidade da empresa com base no item V da súmula modificada. Para ele, ficou clara na nova redação que os entes da administração pública direta e indireta serão subsidiariamente responsáveis apenas quando há evidencia de culpa no cumprimento das obrigações impostas pela Lei das Licitações - Lei nº 8.666, de 1993. Como no processo não se pôde concluir pela ausência de fiscalização pela Petrobras do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, o ministro excluiu a estatal da condenação. O entendimento foi seguido pelos demais ministros.

Essa alteração, segundo a nova redação da súmula, só valeria para excluir a responsabilidade de empresas da administração pública. Porém, segundo o advogado Luiz Marcelo de Góis, do Barbosa, Müssnich & Aragão (BM&A), as empresas privadas ainda poderão pleitear esse mesmo tipo de tratamento com base no princípio da isonomia, previsto na Constituição.

Redação: AASP

E você, o que acha? Concorda com essas mudanças?  Poderão os Reclamantes exigirem os últimos 5 anos das verbas trabalhistas?

Abraços a todos, bons estudos e excelentes resultados!

Junior

Os sete hábitos do Advogado Bem Sucedido!

Olá Pessoal,

estive lendo um texto bem bacana acerca de alguns hábitos necessários para o sucesso de todos os profissionais, em especial os que exercem a advocacia.

Como sou um leitor fã número um de Stephen Covey, não poderia deixar de compartilhar uma adaptação feita pela advogada Dra. Lara Selem, que foi muito feliz em suas colocações, no momento em que adaptou os Sete Hábitos das Pessoas Altamente Eficazes, escrito por Stephen Covey, com a profissão exercida pelos profissionais do Direito.

Àqueles que não tiveram a oportunidade de ler este livro, recomendo, como lição de vida!

Segue o texto adaptado abaixo:

"Não existe atalho algum para o desenvolvimento. A lei da colheita nos governa. Sempre colhemos o que semeamos - nem mais, nem menos".

É isso que afirma o autor Stephen Covey do livro Os Sete Hábitos das Pessoas Muito Eficazes. Ele defende que os modelos mentais são as lentes através das quais vemos o mundo, o que determina o nosso modo de pensar e de agir. Isso quer dizer que enxergamos o mundo não exatamente como ele é, mas como nós estamos condicionados a vê-lo.

A experiência do referido autor com treinamento de executivos em cem das quinhentas maiores empresas listadas pela revista Fortune, permitiu-lhe demonstrar que sete hábitos distinguem as pessoas bem sucedidas: a conduta pró-ativa, o estabelecimento de objetivos, a capacidade de priorização, a postura ganha-ganha, a atitude de primeiro compreender e depois buscar ser compreendido, a sinergia e a renovação.

Tais hábitos valem para todo e qualquer ser humano que pretenda desenvolver sua vida sob o manto da eficácia. E, se nós somos as criaturas do hábito, consequentemente, serão eles que irão definir quem nós somos.

Nido Qubein, consultor internacional, costuma afirmar que "bons hábitos são de difícil desenvolvimento, mas de fácil convivência; maus hábitos são de fácil desenvolvimento, mas de difícil convivência". Pense no hábito da leitura, no hábito de construir e desenvolver relacionamentos, no hábito de chegar atrasado aos compromissos, no hábito da organização pessoal, etc.

No caso da Advocacia, da mesma forma, são os nossos hábitos como profissionais do Direito que irão definir o futuro de nossas carreiras. E pensando em quais hábitos teriam o condão de fazer um advogado ser bem sucedido ou não, sugerimos os seguintes:

1. Leia pelo menos uma hora por dia. Leia de tudo, não apenas textos jurídicos. Amplie o seu conhecimento sobre o mundo, amplie sua cultura geral, conheça mais sobre os negócios dos seus clientes. Leia no trânsito (se não estiver dirigindo, claro), no avião, na sala de espera do médico. Leia sobre assuntos que sejam inspiradores.

2. Seu sucesso depende de suas escolhas. Isso não tem nada a ver com as circunstâncias em que você se encontra, mas com relação aos "nãos" que você diz ao longo da vida. Escolha bem o seu sócio, os seus advogados associados, os seus estagiários, a sua secretária, a área do Direito em que você vai atuar, os seus investimentos, o perfil dos seus clientes. E lembre-se: existem escolhas que nos acompanham pelo resto de nossas vidas. É preciso ter coragem para tomar os melhores caminhos.

3. Fale com as pessoas. Separe um tempo, todos os dias, para ligar para 4 pessoas (clientes, colegas, parceiros, amigos, etc.). Isso significa 20 pessoas por semana, 1.000 pessoas no ano. Não importa a razão do seu contato, ligue apenas para perguntar se estão bem, se os negócios vão bem, se a família vai bem. Sabiamente, já diziam os mais antigos: "quem não é visto, não é lembrado".

4. Seja organizado. Mantenha sua mesa de trabalho limpa. Todos os dias. Não saia do escritório sem deixá-la organizada para o dia seguinte. Habitue-se a só conseguir trabalhar se tudo estiver impecavelmente no lugar. Nada de montanhas de papel na sua frente!

5. Construa sua reputação. Se alguém perguntar sobre você para algum de seus clientes, o que ele falaria? Será que na sua frente ele diria uma coisa, e na sua ausência outra? Ser ético é um hábito; ser honesto é um hábito; ser sincero é um hábito; ser justo é um hábito. Se nos acostumamos a agir sabendo que qualquer deslize pode por fim a uma reputação ilibada, seguramente trataremos de construir a nossa com muito cuidado e zelo.

6. Aprenda. Todos os dias, antes de dormir, pergunte a si mesmo: "o que eu aprendi hoje?". Experimente aprender algo novo todos os dias. Quanto mais você sabe, mais você será capaz de aplicar seus conhecimentos no seu dia-a-dia. Aprenda uma nova função do seu editor de texto, aprenda uma nova língua, aprenda a tocar um instrumento, aprenda uma forma nova de gerenciar seu escritório.

7. Ensine. Use todo o seu conhecimento, armazenado e construído por anos a fio para transformar as vidas dos profissionais que o cercam. Compartilhe com a sua equipe a sua visão sobre a advocacia, sobre aquela tese de Direito Tributário que você tanto estudou, sobre como se preparar para uma sustentação oral, sobre como tratar o cliente.

Ser um advogado bem-sucedido, ao contrário do que muitos possam pensar, está muito distante do imediatismo ou do "lance de sorte" que faz trazer para o escritório o patrocínio "daquele" inventário, "daqueles" honorários de sucumbência e "daquele" contrato, cujas cifras sejam milionárias.

Ser um advogado bem-sucedido é fazer com que as oportunidades permitam que tudo isso aconteça, mas, que por trás das cifras milionárias, o cliente possa encontrar um profissional que, antes de tudo e durante todo o curso de sua carreira, tem por hábito preocupar-se com o seu autodesenvolvimento e de sua equipe, que tem por hábito pautar sua conduta nos princípios fundamentais da saudável convivência humana.

Assim, é preciso rever os hábitos de hoje, pois, sem dúvida alguma, essa é a matéria-prima do seu destino... Do seu futuro.

* Lara Selem é advogada e consultora em Gestão de Serviços Jurídicos. Executive MBA pela Baldwin Wallace College (EUA), especialista em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV-EDESP (SP). Autora dos livros "Estratégia na Advocacia" (Ed. Juruá, 2003), "Gestão Judiciária Estratégica" (ESMARN, 2004), "A Reinvenção da Advocacia" (Forense/Fundo de Cultura, no prelo).

Que a vivência e a prática dos hábitos nos levem ao sucesso!

Grande abraço a todos, bons estudos e excelentes resultados!!!

Junior