segunda-feira, 20 de dezembro de 2010

Sobre Aviso Prévio não há incidência de INSS

Caros amigos leitores,

Nesta semana, trago um assunto que vem sendo bastante divergente no meio jurídico, onde os profissionais do direito, principalmente advogados empresariais, buscam consolidar os seus posicionamentos com o intuito de salvaguardar as cargas tributárias de seus clientes.
Em recente decisão, o TRT da Terceira Região, reconheceu que o INSS não deverá incidir sobre o pagamento de Aviso Prévio.
Veja-se que o fato de o período de Aviso Prévio ser computado no tempo de serviço não torna o benefício passível de incidência de contribuições previdenciárias, já que essa parcela paga em virtude de demissão não se ajusta ao conceito de salário-de-contribuição.
Diante este entendimento, o desembargador federal Johonsom di Salvo da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região confirmou a decisão de primeira instância que reconheceu a legitimidade do Sindicato das Indústrias de Beneficiamento e Transformação de Vidros e Cristais  Planos do Estado de São Paulo (Sinbevidros) para propor ação questionando assuntos tributários.
De acordo com o processo, o Sindicato interpôs Mandado de Segurança coletivo pedindo que a União deixasse de exigir o recolhimento de contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado a cargo das empresas filiadas ao sindicato. Sustentou que o recolhimento de contribuição previdenciária a título de aviso prévio indenizado é indevido, por se tratar de verba indenizatória e não remuneratória.
Acrescenta, ainda, a inconstitucionalidade do Decreto 6.727/2009, que revogou a alínea I, inciso V, 9º, do artigo 214, do Decreto 3.048/99, que dispunha que o aviso prévio indenizado não integrava o salário de contribuição.
Em contraponto, a União alegou a ilegitimidade ativa do sindicato para impetração de Mandado de Segurança coletivo visando discutir questões tributárias e, no mérito, requereu a reforma da sentença que reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.
Em primeira e segunda instância, ficou entendido que o Sindicato tem legitimidade para propor ação coletiva a favor de seus filiados. Essa legitimidade está garantida no artigo 5º, LXX, "b", da Constituição. Tal dispositivo não se refere a sindicatos, mas a organizações sindicais, entre os quais estão as federações. "A interpretação desse dispositivo não pode ser restritiva, pois outorgou aos sindicatos e entidades congêneres a legitimidade para a propositura de Mandado de Segurança coletivo, ampliando o rol dos legitimados para tal ação constitucional e expandindo a proteção dos direitos e garantias individuais", disse o desembargador Johonsom di Salvo.
O desembargador explica que o chamado "aviso prévio indenizado" corresponde ao pagamento do equivalente a 30 dias trabalhados, feita pelo empregador quando decide unilateralmente demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio. Desse pagamento resulta também a projeção de 1/12 (um doze) avos de 13º salário indenizado e 1/12 avos de férias indenizadas previsto em lei, salvo maiores números de dias de aviso e de avos que possam estar assegurados por conta da convenção coletiva de trabalho.
"O pagamento dessa verba não corresponde a qualquer prestação laboral, pelo contrário, é paga justamente para que o trabalhador não cumpra o aviso prévio normal, ou seja, o empregador não deseja a presença do empregado no recinto de trabalho", sustentou o desembargador em sua decisão.
Johonsom di Salvo arremata dizendo que "se a Constituição somente permite que o custeio da Seguridade Social tenha como uma das bases a tributação sobre as remunerações serviços realizados, não há espaço para um decreto ultrapassar os rigores da lei que estabelece as tais bases de cálculo a fim de fazer incidir a tributação sobre um valor pago ao empregado justamente para que ele "não trabalhe", correspondente a dispensa aos 30 dias de trabalho sob o regime do aviso prévio".
Diante do exposto, o conceito de "rendimento é incompatível com o de indenização, pois esta nada mais é do que a reposição de uma perda, sem qualquer ganho (no caso a perda do emprego), enquanto que por rendimento entende-se a obtenção de um acréscimo patrimonial", finalizou o desembargador.
Com esta decisão, o desembargador vem confirmando a tese de que esta contribuição previdenciária não trará contraprestação ao trabalhador, por parte do INSS, vez que não estará trabalhando.
Justa a sua decisão, visto que trata-se de verba indenizatória por parte do empregador e não há prestação de serviços por parte do empregado, não havendo proteção a ser dada a este, pois não estará trabalhando.  Se a contribuição previdenciária tem o cunho de proteger o trabalhador em eventual acidente, doença, morte, etc, qual a razão de contribuir se não haverá prestação de serviços?
Portanto, concordo com o posicionamento do desembargador e acredito que este será o rumo das futuras decisões!
E você, o que pensa a respeito?
Abraços e bons estudos!!!!
Junior

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